目录
一、含义、模式及特征
二、场外配资与民间借贷、民间委托理财的区别
三、场外配资的风险
四、典型判例看以场外配资方式开展融资融券交易
五、合规风险防控建议
一、含义、模式及特征
理解场外配资之前，应当先厘清何为融资融券。根据中国证监会《证券公司融资融券业务管理办法》，融资融券交易系证券信用交易，是指客户向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券或者借入证券卖出的行为。而场外配资即为绕过证券公司、以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易，并收取利息、费用或收益分成的活动。
2019年，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）针对场外配资出台一系列相关规定。其中，对场外配资的定义是指一些 P2P 公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。通俗来讲，就是借钱炒股。
《九民纪要》对于场外配资的定义仅限于配资真实存在的情况下。而事实上，场外配资根据其交易的真实性可以分为实盘与虚拟盘。就实盘而言，常见的有以下两种模式。
一是系统分仓模式。系统分仓模式是指配资方利用分仓系统从事场外配资，也就是融资方向配资方缴纳保证金后，配资方向融资方分配分仓系统的虚拟子账户并转入本金和配资。融资方通过子账户发出证券交易指令，分仓系统再集中通过一个或多个证券账户委托证券公司下单。
二是出借账户模式。出借账户模式是指在融资方缴纳保证金后，配资方将融资方本金和配资转移至其控制的账户并将账户出借给融资方，使其可以通过真实的证券账户直接下单交易。
就虚拟盘而言，指配资方接受融资方委托后实际并未将其委托下单至交易所，而是在配资方提供的模拟交易系统中进行交易。配资方也未给真实提供配资资金，最终以虚拟交易情况进行资金结算。因不涉及到真正的股票交易，虚拟盘的模式下存在较高的诈骗风险。
因场内配资与场外配资根据是否发生于证券交易场所内而做出区分。场外配资的特征与场内融资对比来看，具体有三点：
其一，场外配资因具有高杠杆性，使投资门槛一定程度降低。在一般的融资融券业务中，杠杆通常为1：1或1：2，然而场外配资的杠杆高达1：5甚至高达1：7。因此可以看出，场内配资中，保证金比例不会低于50%，而在场外配资中保险金的比例远低于50%，高杠杆性下交易风险极大且不可控。
其二，场外配资参与主体多，资金来源混杂。场内融资的资金是证券公司自有或通过合法途径筹集的，而场外配资的资金来源包括但不限于银行理财资金、信托资金、各类投资公司与资产管理公司的资金、p2p网贷平台的资金、地下钱庄的资金、外币借款等资金。众多金融或类金融机构下场参与，不合规资金鱼目混珠，更使得资金链及背后权利义务混杂不清。
其三，场外配资中信用担保体现为对账户的控制，也即具体操作中的强行平仓权。场外配资会约定警戒线和平仓线，即配资方认为本金有风险时，有权要求融资方追加保证金或在达到平仓线时强行卖出股票。而在场内融资中，则是证券公司出借资金后，即丧失对资金的控制权。
二、场外配资与民间借贷、民间委托理财的区别
根据《证券法》的相关规定，证券公司经营融资融券业务需要取得证券业务经营许可证，《九民纪要》明确说明除上述《证券法》规定情况外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同认定为无效。与之相反，若合同实际定性为民间借贷或委托理财，司法实践一般会认定有效。因此司法实践中，往往存在自然人通过签订借贷或委托理财协议，掩盖场外配资的真实目的。
（一）场外配资与民间借贷
在场外配资合同中，借贷关系仅是最基础的一环，与此同时还存在担保与股票借用关系，彼此相辅相成，不能分割。借贷也并非是参与者的真实目的。除此之外，借贷合同中一个非常显著的特征是借款人对资金有着完全的支配权。但在场外配资中，融资方仅有权操作股票账户，对股票账户中的资金仅有使用权而没有支配权，配资方的强制平仓权更是体现出对资金的处分权。
在黄某与刘某民间借贷一案中，双方当事人签订《投资合同》约定一方提供资金，将其名下的证券账户交由另一方进行股票买卖操作，并收取固定本息。提供资金的一方并不参与股票买卖及相关决策。法院最终因案涉合同不符合场外配资合同的特征，而认定双方签订的为借贷合同。
与上述情况截然不同的是，在林某与某公司的合同纠纷一案中，双方股票合作方式的直接表现就是配资方掌握银行和证券操作账户，融资方仅能进行股票买卖。同时又有保证金、平仓线、强制平仓等监管措施。即其与民间借贷中借款人对资金享有绝对支配权有根本性的不同。案涉《借款合同》虽然满足民间借贷法律关系的基本特征，即双方进行资金融通，但其配资的根本目的是进行证券交易，且在《借款合同》中约定的保证金制度也是围绕证券交易与股票账户所专门设计的，因此不能依据合同特征认定为借贷合同。
（二）场外配资与民间委托理财
配资方与融资方的交易地位类似于委托理财合同中委托人与受托人的地位，即配资方作为委托人，将其资金和账户委托给作为受托人的融资方，由其在一定期限内管理并投资于证券市场，并按期支付给配资方一定比例的收益。从交易模式及双方的交易地位来看，场外配资合同与委托理财合同具有一定的相似性。
场外配资合同在实践中也存在着被认定为委托理财的可能。在2015年清理场外配资之前，将场外配资认定为委托理财是法院处理此类问题的常见方式。例如在张某1与张某2委托理财合同纠纷一案中，双方约定张某1不承担任何投资风险，仅按月向张某2收取一定比例的投资“收益”，一切投资风险均由张某2承担。虽然本案中的交易行为及约定体现出的特征与场外配资业务中的特征一致，但法院最终还是将双方签订的合同界定为委托理财合同。
事实上，场外配资与委托理财完全基于不同的意思表示且两种法律关系有着明显的区别。例如，在风险共担问题上，场外配资合同中，双方通常会约定由配资方享有固定收益而不承担投资损益，不管股价如何变动，都由融资方一方自行享有收益并承担风险，而非由融、配资双方共担风险，但委托理财则是双方按照约定比例共享收益、共担风险。
值得注意的是，实践中多出现各方通过签订借款合同、咨询服务合同、委托理财合同等，规避出借账户情形下场外配资的法律风险。这种情况下，并不阻却场外配资的违法性认定，不应当认定为民事借贷关系或者委托理财关系。
一方面，借贷或委托理财并非是双方真实的意思表示，其真实目的为配资；另一方面，场外配资行为并未取得特许经营许可，属于非法经营活动。根据最高人民法院发布的《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条规定，股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。因此，依照最高院的观点，场外配资合同因违反法律法规效力性强制性规定而无效。
三、场外配资的风险
（一）配资方存在涉嫌非法经营的合规风险
根据《刑法》相关规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或涉嫌非法经营罪。但值得注意的是，构成此罪的前提是违反相关法律规定，即具有行政违法性。旧《证券法》并未将融资融券业务列入证券业务中，因此认定场外配资具有行政违法性尚存争议。
但在2019年新《证券法》中明确提到：经营融资融券业务需要经国务院证券监督管理机构核准，取得经营业务许可证。即在新《证券法》生效后，场外配资满足了行政违法性这一条件，因此配资方可能涉嫌非法经营罪。
另外在出借账户的模式下，如果提供账户的一方在主观上明确知道被提供方在进行场外配资活动，却仍然为其提供大量的资金并借用账户等协助。实践中，权衡结合资金提供方的获利情况、配资规模以及导致的严重后果等因素，存在监管机构以非法经营罪的帮助犯对提供账户方进行法律追究的可能性。
（二）配资方存在涉嫌操纵证券市场的合规风险
场外配资可以利用资金集中优势，人为操纵价格。配资方明知某公司操纵证券市场，仍积极为该公司配资，法院认定配资方是操纵证券市场罪的共犯。但需要明确的是，当场外配资人员同时构成非法经营罪与操纵证券市场罪时，法院应当审慎、全面评价两个罪名之间的轻重关系，必要时应当分类处置。
（三）配资方或存在涉嫌诈骗的合规风险
虚拟盘的交易模式下，证券交易并非发生在真实的证券市场，配资方也未真实的进行配资。当配资方虚构配资事实诱导融资方在虚拟交易平台买入股票，目的系为非法占有融资方的资金，此时构成诈骗罪。
（四）配资方存在涉嫌非法吸收公众存款的合规风险
非法吸收公众存款是场外配资的上游行为。为了能够募集足够多的资金进行场外配资，可能会发生吸收公众存款的情况。在魏某非法经营一案中，法院认为从事非法证券业务为了场外配资但同时又实施非法吸收公众存款犯罪的，应择一重罪论处。
（五）账户提供方存在出借账户的合规风险
在出借账户模式下，提供账户的一方将自己的账户及资金提供给配资方，收取一定的利息。根据《证券法》第58条，任何单位和个人不得出借自己的账户或借用他人账户从事证券交易，提供账户的一方，因为提供自己的账户给配资方，存在被监管机构认定为是“出借账户”行为而被追究行政责任的风险。
相对于配资方而言，配资方在该账户中再注入配资，出借给融资方。在此情形下，配资方向外出借的并非是自己的账户，且借入他人的账户但未从事证券交易。从《证券法》第58条文义来看，上述情形下配资方并不适用此条规定。另结合当下的行政处罚案例来看，也未见到配资方因该条法律而受到处罚。
四、典型判例看以场外配资方式开展融资融券交易
（一）案情
2017年9月25日，张某受庄某某的委托，与某投资有限公司（以下简称某投资公司）、案外人王某签订《融资合作协议》，约定某投资公司为实际资金出借方，张某为借款人，王某为个人证券账户提供方，就某投资公司出借资金注入王某证券账户，并由王某将该账户出借给张某用于投资沪、深证券交易所上市交易的有价证券等事宜。协议还约定：
1.某投资公司、张某掌握资金账号和密码，并由张某实际操作进行股票交易；
2.王某将5000万元（张某出资的2000万元保证金和某投资公司出借的3000万元）转入证券资金账户，并拆借给张某，由张某进行两融融资业务；某投资公司出借资金及两融融资总额与张某出资金额比例不得超过4:1。
3.设定账户资金预警线、平仓线，以及某投资公司有权进行平仓变现的权力等。
2017年9月29日，庄某某向张某出具了《借款合同授权委托书及担保书》，载明庄某某授权张某。《融资合作协议》签订后，王某依约将银行账户及证券账户、资金账户交付给了张某，由张某使用某投资公司3000万元借款及自身的2000万元保证金进行股票投资。
截止2018年5月28日某投资公司进行平仓时，张某（庄某某）剩余2375.4535万元未归还。同时，截止本案起诉之日，张某已向某投资公司支付利息130万元。某投资公司选定庄某某为还款义务人。某投资公司经营范围为“实业投资、投资管理、投资咨询（金融及衍生产品、期货、证券除外）、企业管理咨询、国内贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。
某投资公司诉称：依法判令庄某某、张某共同向某投资公司偿还借款本金23,754,535.39元及利息9,177,960.76元。
本案经过了一审和二审。
一审法院判决：一、限庄某某于判决生效后十日内向某投资公司归还借款本金23754535元及利息；二、驳回某投资公司的其他诉讼请求。
二审法院判决：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：限庄某某于判决生效后十日内向某投资公司归还借款本金2375.4535万元及利息，已支付的130万元利息在待支付的利息中予以扣除；三、驳回某投资公司的其他诉讼请求。
（二）裁判要点
1、案涉《融资合作协议》的性质如何界定
审理过程中，庄某某认为该协议系某投资公司在证券机构之外进行融资融券、买卖股票的行为，是场外股票配资合同。某投资公司认为其并非P2P公司或私募类配资公司，也未利用互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资业务平台，主体上、行为方式上均不符合场外配资特征，该协议系借款合同。
法院认为，场外股票配资合同的基础法律关系亦是借贷关系，表现为资金出借方将资金出借给用资方，由用资方进行融资融券买卖股票，资金出借方通过设定平仓线等手段控制股票账户，目的是逃避监管进行融资融券买卖股票获得收益，本案《融资合作协议》符合上述场外配资进行股票交易的特征。
首先，从《融资合作协议》的目的来看，该协议具有逃避监管进行融资融券买卖股票的特征。关于场外配资的概念，尚没有清晰的界定。《九民会议纪要》第86条指出：“场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。
这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。
在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资公司，人民法院应当根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条的规定，认定为无效。”
可见，上述论述针对的是场外配资合同的效力，是从场外配资行为的目的、后果进行阐述，并非对场外配资行为概念的完整解释，其列举的“P2P公司”等主体以及“利用计算机软件系统的二级分仓功能”是在审判实践中抽象出来的，是概括表述主要的主体和方式，并非仅限于上述主体和方式。
该论述的核心是强调上述抽象列举的主体实施该系列行为的目的及其法律后果，即通过出借资金进行融资融券买卖股票获取收益，违反国家特许经营的规定而认定为无效。为进一步了解关于场外配资的概念，参考《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（第二版）》的表述，“场外配资，是指银行、信托、民间配资公司等非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为。场外配资的类型比较复杂，既包括接受银保监会监管的商业银行、信托公司开展的集合资金信托计划，也包括以金融创新为名发展出来的各种互联网金融公司的网上配资平台，还包括没有任何监管的民间配资公司和个人之间的资金借贷等。”
可见，场外配资并不仅限于P2P公司等主体，也不仅仅是利用二级分仓功能的手段进行资金的出借行为，而是“非证券经营机构向投资者提供的股票融资行为”。本案某投资公司虽不是P2P公司，也未利用互联网信息技术和二级分仓功能等手段，但是，该协议的目的是其作为非证券经营机构的某投资公司将资金出借给张某（庄某某）赚取利息收入，其行为规避了行政监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的监管限制，符合场外配资的特征。
其次，从案涉《融资合作协议》约定的内容来看。某投资公司为实际资金出借方，张某为借款人，王某为证券账户提供方，该协议将资金融出方、资金融入方和券商营业部三方连接起来了。
王某将5000万元（张某出资的2000万元保证金和某投资公司出借的3000万元）转入户名为王某的证券资金账户，并拆借给张某，由张某再进行两融融资业务；同时协议约定了某投资公司出借资金和两融融资总额与张某出资金额的比例，由张某实际操作股票资金账户进行证券交易，某投资公司每月提取固定收益。协议还约定了账户资金预警线、平仓线，以及某投资公司有权进行平仓变现的权力等。
可见，某投资公司为了逃避监管，未经批准将资金出借给庄某某进行融资融券买卖股票，违反了融资融券属于国家特许经营的规定，符合《九民会议纪要》第86条规定的场外配资行为的基本交易结构和法律特征，某投资公司系配资方，张某（庄某某）系用资人。
因此，本案案由应确定为融资融券交易纠纷。
2、案涉《融资合作协议》效力如何认定
鉴于案涉《融资合作协议》实质为场外股票融资性质，属于未经依法批准而擅自经营只允许有证券公司才能经营的融资行为，规避国家特许经营的金融业务，破坏经济秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第一百四十二条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项的规定，案涉《融资合作协议》无效。
3、庄某某应否承担还款责任，如何承担
（1）关于庄某某应否承担还款责任的问题。法院认为，某投资公司在案件审理时明确表示选定庄某某作为相对人承担还款责任，本案应当由庄某某向某投资公司承担还款责任。
（2）关于庄某某承担还款责任的范围。根据查明的事实，截止2018年5月28日庄某某剩余2375.4535万元未归还。案涉《融资合作协议》无效，配资方某投资公司是合同无效的主要过错方。但是，本案并无证据表明某投资公司涉嫌非法经营罪。某投资公司无权依据该协议主张滞纳金等；用资人庄某某为追求高额收益，在不符合证券公司正规融资融券要求、不满足于正规融资融券的配资比而要求更高杠杆的配资比例签订案涉协议，亦存在过错，其应支付资金占用期间的法定利息，即以同期银行贷款利率计算利息。该利息应以庄某某所欠借款本金为基数，分段计算。
五、合规风险防控建议
（一）目前未被行政机关、公安机关发现的
目前未被行政机关、公安机关发现，不代表所从事的场外配资活动没有风险。因为《证券法》已经明确场外配资属于违法行为，且只要在从事场外配资的两年内被发现就会被给予行政处罚。因此，此阶段的配资方应当立刻停止经营并合规关停。具体可以采取如：提前发出停止配资业务的通知、清退现存客户、及时抛售出借证券账户的股票以中止违法行为等措施，尽量将违法行为的影响降低至最小。此外，相关配资方应当采取有效的应对措施，积极配合监管机构介入后的调查工作。
（二）目前已被行政机关发现并调查但公安还未介入或介入未立案的
当场外配资活动已经被行政机关发现，此时建议聘请专业的合规律师，从专业的角度对违法行为对企业内部进行调查。专业律师会从监管的视角，捕捉企业合规管理的漏洞，并提出针对性的合规整改方案，为后续的合规整改打下坚实的基础。
此外，企业在该阶段也应当重视当事人承诺制度的可行性。当事人承诺制度可适用于“涉嫌证券期货违法的单位或者个人”，并排除涉嫌刑事犯罪、影响恶劣、重复申请等六种情形。例如，中国证监会曾经对涉及场外配资的证券违法违规案件进行了行政处罚：某公司明知一些不具有经营证券业务资质的机构或个人的证券经营模式，仍向其销售具有证券业务属性的软件，提供相关服务（涉案软件具有开立证券交易账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金的交易结算等功能），并获取收益。此行为违反了《证券法》第119条规定，构成非法经营证券业务。这种情形下，即可尝试适用当事人承诺制度。
单位或个人提起申请适用当事人承诺制度后，由国务院证券监督管理机构决定是否受理。若受理，则与单位或个人展开协商，达成一致后签订和解协议，同时中止调查。后续单位或个人完全履行和解协议的，国务院证券监督管理机构即终止案件调查。因此，涉案单位为避免单位经营受较大影响，尤其应当考虑采取当事人承诺的处理方式来减轻处罚和不良影响。借助律师出具的包含情况说明、责任划分、合规整改等内部调查书面文件，诚恳地与国务院证券监督管理机构沟通斡旋，以达成当事人承诺。
